Malgré une vérification diligente rigoureuse, il arrive que certains problèmes ne soient découverts qu’après la clôture de la transaction.
Par exemple, une cotisation fiscale imprévue, une situation conflictuelle préexistante susceptible de donner lieu à un litige devant les tribunaux ou encore un actif qui n’appartient pas réellement à l’entreprise. Ces situations peuvent rapidement transformer une belle acquisition en une source de préoccupations pour l’acquéreur.
Dans ce contexte, une question se pose inévitablement : qui doit assumer les conséquences de ce problème ? C’est précisément pour répondre à cette question que les conventions d’achat-vente comprennent généralement des représentations et garanties du vendeur.
Pourquoi les représentations et garanties du vendeur sont-elles nécessaires ?
Même lorsqu’elle est effectuée de manière rigoureuse, une vérification diligente peut comporter certaines limites. L’acheteur doit souvent se fier aux informations qui lui sont fournies par le vendeur et aux documents mis à sa disposition.
Les représentations et garanties visent donc à confirmer contractuellement certains faits ou absence de fait concernant l’entreprise et/ou ses actifs. Elles permettent à l’acheteur de prendre une décision éclairée en s’appuyant sur des informations dont l’exactitude est expressément énoncée par le vendeur.
Par exemple, le vendeur pourrait déclarer, dans la convention d’achat-vente, que :
- Les états financiers présentent fidèlement la situation de l’entreprise
- L’impôt et les taxes ont été payés
- Il n’existe pas de litige important en cours impliquant l’entreprise ou de situations qui soient susceptibles de faire l’objet de procédures judiciaires
- L’entreprise est propriétaire de ses principaux actifs, lesquels ne sont pas grevés d’une hypothèque ou d’une autre charge qui n’aurait pas été divulguée à l’acheteur
- Les contrats importants reliés à ses opérations sont valides, en vigueur
- Aucun changement défavorable important n’est survenu dans la situation financière ou les activités de l’entreprise depuis la date des derniers états financiers
- L’entreprise respecte les lois applicables à ses activités
Ces déclarations peuvent sembler évidentes à première vue. Pourtant, elles jouent un rôle essentiel dans la répartition des risques entre les parties. En effet, pour le repreneur, ces déclarations offrent une protection contre les mauvaises surprises suivant l’acquisition.
Que se passe-t-il lorsqu’un problème est découvert après la vente ?
Un repreneur peut découvrir, après l’acquisition, des obligations fiscales antérieures, une réclamation d’un client non divulguée ou des actifs stratégiques mal protégés : droits de propriété intellectuelle non cédés ou marque de commerce insuffisamment protégée.
Sans mécanisme de protection, l’acheteur pourrait devoir assumer seul les conséquences financières de ces situations.
Les représentations et garanties du vendeur ont justement pour objectif de lui offrir un recours lorsque certaines déclarations s’avèrent inexactes. Elles constituent en quelque sorte un filet de sécurité contractuel permettant de protéger l’acheteur contre certains risques liés au passé de l’entreprise. Ainsi, dans les exemples précités, l’acheteur pourrait se tourner vers le vendeur et demander une indemnisation, en faisant valoir que la situation réelle de l’entreprise ne correspond pas à ce qui lui avait été représenté dans la convention d’achat/vente, à la section « Représentations et garanties ».
Les garanties remplacent-elles la vérification diligente ?
La réponse est non.
Bien que la vérification diligente et les représentations et garanties poursuivent des objectifs complémentaires, la vérification diligente permet d’identifier certains risques connus avant la transaction, alors que les représentations et garanties englobent quant à elles les situations qui peuvent ne pas avoir été découvertes ou divulguées avant la clôture.
Un acheteur prudent ne devrait donc jamais considérer les représentations et garanties comme un substitut à une vérification diligente rigoureuse.
Au contraire, les constats effectués pendant la vérification diligente influencent souvent la négociation et la rédaction des représentations et garanties. Plus les risques identifiés sont importants, plus l’acheteur cherchera généralement à obtenir des protections adaptées à sa situation. Au surplus, un acheteur n’ayant effectué aucune vérification diligente pourrait se le voir reproché dans le cadre d’un litige.
Les représentations et garanties ont-elles une portée illimitée ?
Le filet de sécurité qu’offrent les représentations et garanties n’est pas sans limite. Sous réserve des délais de prescription applicables, il est d’usage de négocier dans une transaction d’achat-vente la durée pendant laquelle les représentations et garanties demeurent applicables, ainsi que leur portée.
Le vendeur cherchera généralement à limiter sa responsabilité après la vente, alors que l’acheteur souhaitera obtenir la protection la plus large possible. Les parties négocient donc fréquemment :
- La durée pendant laquelle les garanties demeurent applicables
- Le montant minimal d’une réclamation
- Le plafond maximal de responsabilité du vendeur
- Certaines exclusions particulières
- Les modalités applicables en cas de réclamation
Par exemple, une convention d’achat-vente pourrait prévoir que les représentations et garanties générales du vendeur demeurent en vigueur pendant les 18 mois suivant la clôture, que l’acheteur ne peut présenter une réclamation inférieure à 10 000 $ et que la responsabilité totale du vendeur est plafonnée à 20 % du prix d’achat. Certaines représentations, notamment en matière fiscale ou environnementale, pourraient toutefois bénéficier d’une période de survie plus longue et d’un plafond distinct.
Ces modalités déterminent concrètement l’étendue de la protection dont bénéficie l’acheteur après la transaction. Leur négociation est donc essentielle pour répartir adéquatement les risques entre le vendeur et l’acheteur.
Les représentations et garanties protègent aussi le vendeur
Les représentations et garanties ne protègent pas uniquement l’acheteur. Lorsque la convention d’achat-vente est bien rédigée, elle permet également au vendeur de mieux définir sa responsabilité après la transaction.
En divulguant adéquatement les éléments susceptibles d’affecter l’entreprise, le vendeur peut notamment éviter que l’acheteur invoque ultérieurement une situation qui lui avait été clairement révélée. Le fardeau repose alors sur l’acheteur, qui doit démontrer que la situation invoquée constitue un manquement aux représentations et garanties convenues, malgré la divulgation effectuée.
Au-delà du prix de vente
Lorsqu’on achète ou vend une entreprise, les discussions portent souvent sur le prix et les mécanismes d’ajustement du prix. Pourtant, la réussite d’une transaction dépend également de la façon dont les risques sont répartis entre les parties.
Les représentations et garanties permettent justement d’établir qui assumera les conséquences d’un problème découvert après la clôture. Bien comprises et bien négociées, elles contribuent à protéger les intérêts de chacun et à réduire les mauvaises surprises.
Avant de conclure une acquisition ou une vente d’entreprise, il est donc essentiel de porter autant d’attention à ces mécanismes qu’au prix lui-même. Une transaction bien structurée aujourd’hui peut éviter bien des différends demain.
Auteurs :
Gino Cillis, associé chez Stein Monast et Victor Taillefer, avocat chez Stein Monast
